Việc xây dựng Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) có thể xem là một “lối thoát” cho những bất cập trong việc triển khai các dự án PPP ở Việt Nam hiện nay.
Tuy vậy, các quy định tại Dự thảo lần này lại khó có thể giải quyết được các bất cập đặt ra ở thời điểm hiện tại.
Dự thảo Luật về PPP đã dành riêng Chương IV để nói về vấn đề thành lập doanh nghiệp dự án PPP và ký kết hợp đồng PPP. Theo Dự thảo Luật, việc làm rõ và phân biệt giữa Hợp đồng dự án PPP và các hình thức PPP được quy định từ Điều 45 đến Điều 56.
Lẫn lộn giữa Hợp đồng dự án PPP và hình thức PPP
Điều 45 về Phân loại Hợp đồng dự án PPP đã chia các hợp đồng PPP thành các nhóm như: Nhóm hợp đồng dự án áp dụng cơ chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng hoặc tổ chức bao tiêu sản phẩm, dịch vụ; Nhóm hợp đồng dự án áp dụng cơ chế Nhà nước thanh toán trên cơ sở chất lượng sản phẩm, dịch vụ công và hình thức hợp đồng xây dựng-chuyển giao (BT).
Tương ứng với các hình thức hợp tác công – tư khác nhau thì cần có các hồ sơ dự án và các hợp đồng khác nhau và không thể có quy định chung về hợp đồng cho tất cả các loại hình PPP được.
Cũng tại Điều 45 này, có liệt kê các loại hợp đồng theo cách định nghĩa đơn thuần như sau: BOT (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, không sở hữu nhưng vận hành khai thác sau đó chuyển giao cho nhà nước), BTO (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, chuyển giao cho Nhà nước nhưng nhận lại quyền vận hành, khai thác để thu hồi vốn), BOO (Tư nhân bỏ vốn đầu tư, toàn quyền sở hữu, vận hành và khai thác sau đó chuyển giao cho Nhà nước), O&M, BTL (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, chuyển giao sở hữu sau hoàn thành cho Nhà nước với điều kiện giữ quyền vận hành, khai thác, rồi cho Nhà nước sử dụng hưởng lợi dưới hình thức thuê và thu hồi vốn quan tiền thuê), BLT (Tư nhân bỏ vốn xây dựng, khi hoàn thành cho Nhà nước thuê lại để hưởng tiền thuê, sau thời hạn thuê thì sở hữu sẽ chuyển cho nhà nước với mức giá nhất định).
Về thực chất, các quy định nói trên không phải nói về hợp đồng mà chính là các hình thức hợp tác công – tư khác nhau; mỗi hình thức lại gắn với các quyền, trách nhiệm, nội dung hợp tác và đặc biệt là cơ chế tài chính hoàn toàn không giống nhau.
Tuy nhiên, tất cả cùng có một đặc điểm chung, đó chính là sự hợp tác dài hạn, nhiều mặt với các trách nhiệm và lợi ích đan xen phức tạp giữa các bên. Tôi muốn nhấn mạnh điều này để một lần nữa thấy rằng hình thức BT (Xây dựng công trình rồi chuyển giao) cũng được quy định tại khoản 3, Điều 45 là không phù hợp, vì đó thuần tuý là mua sắm hàng hoá, dịch vụ mà không phải hợp tác, hay chỉ là hợp tác đơn giản, ngắn hạn và duy nhất trong khâu thanh toán đối ứng bằng hiện vật.
Nếu Nhà soạn thảo Luật vẫn bảo lưu quan điểm giữ hình thức BT thì theo tôi cần phải tách biệt khâu thanh toán đối ứng thành giao dịch có tính riêng biệt, chẳng hạn nếu trả bằng tài sản nhà nước hay thương quyền thì phải có cơ chế minh bạch về định giá để vừa bảo đảm việc hoàn vốn cho nhà đầu tư nhưng không làm thất thoát tài sản công.
Như vậy, với các phân tích ở trên, vì tương ứng với các hình thức hợp tác công – tư khác nhau thì cần có các hồ sơ dự án và các hợp đồng khác nhau và không thể có quy định chung về hợp đồng cho tất cả các loại hình PPP được. Tôi đề xuất cấu trúc lại toàn bộ phần này theo hướng quy định chi tiết hơn về từng hình thức PPP, bao gồm: Nội dung cơ bản, điều kiện áp dụng, các loại hồ sơ và hợp đồng cần có của dự án, trong khi đó riêng về nội dung hợp đồng của từng loại hình thì nên cung cấp các mẫu hợp đồng (hay hợp đồng mẫu) để khuyến nghị các bên tham khảo và áp dụng.
Cần một Trung tâm về PPP
Trong nhiều đề xuất và kiến nghị về hoàn thiện các quy định pháp luật về PPP, tôi luôn luôn nhấn mạnh rằng Việt Nam nên thành lập một cơ quan chuyên trách về PPP và đặt tại cấp trung ương.
Thật ra, cơ chế đầu tư theo phương thức PPP mới được hình thành trên thế giới từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước. Theo đó, ý thức được tính mới, tính phức tạp của phương thức đầu tư này xét từ các góc độ pháp lý, chính trị, kinh tế và xã hội, hầu như ở tất cả các quốc gia lựa chọn PPP (khoảng 67 nước) đều chủ động thành lập các cơ quan chuyên trách được gọi là Trung tâm PPP hoặc dưới tên khác với cùng chức năng hỗ trợ Chính phủ trong việc lập và thực thi chính sách về PPP.
Các Trung tâm này không phải là cơ quan hành chính có thẩm quyền quyết định mà thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu, tham mưu và tư vấn về chính sách và pháp luật liên quan đến PPP, cũng như lưu trữ và công bố thông tin về các dự án PPP, hỗ trợ thẩm định các dự án, hỗ trợ đàm phán và xử lý các tranh chấp về PPP.
Đây là cơ quan chuyên môn, nơi tập trung trí tuệ, kiến thức và kinh nghiệm có liên quan.
Trong điều kiện của Việt Nam, một khi nhu cầu triển khai các dự án PPP còn khá lớn trong tương lai, để nâng cao và bảo đảm chất lượng đồng đều và thống nhất cho các dự án PPP trong cả nước, tôi đề xuất thành lập thí điểm cơ quan/tổ chức này, đặt dưới quyền của Chính phủ theo mô hình của nhiều nước.
Suy cho cùng thực chất để triển khai thành công cơ chế PPP nói chung và các dự án PPP nói riêng, vấn đề không nằm ở khung pháp luật về PPP, bởi linh hồn của PPP chính là các thoả thuận và hợp đồng giữa các bên liên quan. Nếu có luật về PPP thì luật ấy chủ yếu để ràng buộc trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi hợp tác với tư nhân, đặc biệt là việc từ bỏ các quyền miễn trừ kiện tụng, trong khi để bảo vệ lợi ích của tư nhân (vốn là bên không có vị thế bình đẳng với nhà nước) thì các thoả thuận trong hợp đồng mới là công cụ chính yếu có hiệu lực như luật.
Vừa qua, trong nhiều dự án BOT đường giao thông, các hợp đồng dự án đã ký có nội dung khá sơ sài, không đủ để bảo vệ quyền và lợi ích cũng như ràng buộc trách nhiệm của các bên, tiềm ẩn nhiều rủi ro và gây khó cho khâu giải quyết tranh chấp.
Để khắc phục hiện trạng này, việc tăng cường bồi dưỡng kiến thức và kỹ năng chuyên sâu về lĩnh vực PPP nói chung và từng loại hình của nó nói riêng cho nhân sự của tất cả các bên tham gia rất cần thiết. Đây mới là mấu chốt của vấn đề.
Do đó, chính là đề xuất của tôi về quy định thành lập một cơ quan chuyên trách hay Trung tâm PPP trong Luật này.
Luật sư Nguyễn Tiến Lập – VPLS NHQuang&Cộng sự
Bài viết đăng trên Báo Diễn đàn doanh nghiệp ngày 07/05/2020